以案释法案例：

未取得经营许可证从事出租汽车客运经营案

一、案情介绍

2017年06月06日，萧山区道路运输管理处执法人员俞某、龚某在萧山通惠北路环岛处巡查时，发现张某驾驶的浙A.XXXXX小型面包车有违章嫌疑，于是指挥该车驾驶员靠边停车接受检查。执法人员亮明执法证件后经检查发现张某驾驶其本人的浙A.XXXXX小型面包车，载客一人，乘客从萧山区宁围街道通惠北路环岛处上车，到杭州火车东站，驾驶员与乘客互不相识，商议车费50元，到目的地后收取。

二、调查与处理

因驾驶员张某现场不能出示营运证或其他有效证件，涉嫌违反《浙江省道路运输条例》第二十条，未取得经营许可证从事出租汽车客运经营。依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，执法人员告知采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，同时听取了当事人的陈述和申辩，制作了《行政强制措施现场笔录》。并依据《浙江省道路运输条例》第六十三条第一款的规定，经批准,对该车辆实施行政强制扣车措施并作出暂扣该车的决定并送达了《扣押（查封）决定书》NO.0000309。萧山区道路运输管理处于2017年06月06日对行政相对人张某涉嫌违反未取得经营许可证从事出租汽车客运经营的行为予以立案调查。

萧山区道路运输管理处对张某未取得经营许可证从事出租汽车客运经营案重大案件进行集体研究讨论，一致认为当事人张某违法事实清楚，证据确凿充分，违反了《浙江省道路运输条例》第二十条之规定，且属于初次被查处，违法程度较轻。依据《浙江省道路运输条例》第七十一条第（一）项和《浙江省交通运输行政处罚裁量权基准》之规定，给予当事人罚款人民币壹万元整的行政处罚。

萧山区道路运输管理处于2017年06月08日依法向行政相对人直接送达了《萧山区道路运输管理处行政处罚事先告知书》。行政相对人对上述违法行为自愿放弃陈述、申辩的权利，组织听证的权利，要求立即处理。

萧山区道路运输管理处根据行政相对人张某违法事实及掌握的证明材料，认定张某的行为属未取得经营许可证从事出租汽车客运经营，责令张某立即改正并决定给予其罚款人民币壹万元整的行政处罚。

三、法律分析

（一）未取得经营许可证从事出租汽车客运经营的违法行为认定：

1、未取得经营许可证从事出租汽车客运经营

2、使用伪造、涂改、转让、租借、失效的经营许可证从事出租汽车客运经营

（二）对未取得经营许可证从事出租汽车客运经营处罚的法律依据：

《浙江省道路运输条例》第七十一条第（一）项规定：未取得经营许可证、车辆营运证或者使用伪造、涂改、转让、租借、失效的经营许可证、车辆营运证从事公共汽车或者出租汽车客运经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营，没收违法所得，并处一万元以上五万元以下罚款。

（三）该案可能存在的执法风险

1、在认定未取得经营许可证从事出租汽车客运经营的违法行为过程中，乘客和行政相对人的询问笔录至关重要。在本案中，乘客与行政相对人商议的车费在到达目的地后收取，实际车费尚未转移到行政相对人手上。乘客的询问笔录让行政相对人无法自圆其说，只能在执法人员询问调查过程中自己坦白了违法事实经过。根据乘客和行政相对人的两份陈诉基本一致的询问笔录使得证据确凿充分，才能认定其未取得经营许可证从事出租汽车客运经营的违法行为。假如在案件处理的过程中，行政相对人始终不承认自己违法事实，或者有一方推翻了自己的询问笔录，与事先陈诉的有较大差异，那么就很难认定其违法行为。即使作出了行政处罚，也为被行政相对人提起行政复议或行政诉讼留下了隐患。

2、在向行政相对人送达的《行政处罚事先告知书》上写明：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，如你对本机关上述认定的违法事实、处罚依据及拟作出处罚的意见等有异议的，可在收到本告知书之日起三日内向本机关进行陈述、申辩。其中，对你拟作出处罚的种类属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定范围内的，可在收到本告知书之日起三日内向本机关提出有要求举行听证的权利，逾期视同放弃此权利。”在本案处理过程中，行政相对人接到《行政处罚事先告知书》后自愿放弃陈述、申辩、组织听证的权利，要求立即处理，缩短了陈述、申辩、组织听证的时限。假如事后行政相对人提出异议，辩称不是本人自愿放弃陈述、申辩、组织听证的，是否萧山区道路运输管理处存在程序违法的风险。