一、基本案情：

2014年11月25日，L市XX区人民法院在审理刘X受贿案中查明：XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司将XX公路D段工程项目的工程监理业务转让给A公路工程咨询有限公司实施，并约定从项目监理服务费总价中提取10%作为管理费。根据（2014）LP刑初字第M号《刑事判决书》中违法线索，经审批，于2014 年12月30日对XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司涉嫌“工程监理单位转让工程监理业务案”予以立案调查。

经调取相关资料、向XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司现任总经理李X调查询问，查明：XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司在承接XX公路D段工程项目后，于2011年10月与A公路工程咨询有限公司签订监理合作协议书，约定由A公路工程咨询有限公司对外以XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司名义承担该项目的监理工作，XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司从监理服务费总价中收取10%作为管理费。

经省交通工程监管局集体讨论，并经省交通运输厅审批，作出拟处罚决定。2015年2月6日，向XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司邮寄送达了《行政处罚事先告知书》。

2015年2月8日，XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司提交了《关于对行政处罚事先告知书的陈述意见》。其陈诉意见认为：与A公路工程咨询有限公司签订的为劳务合作协议，现场费用采用包干制，并非以包代管，签订协议的原因为集团绩效考核管理指标与公司工资总额额度不匹配等原因。同时提出了考虑监理行业现状和公司的体制原因予以从轻处理的请求。经案件具体承办机构审核，申辩内容中无减轻或从轻处罚的法定理由，要求从轻处理的请求不予采纳。

省交通运输厅最终认定本案事实清楚，证据确凿，依据《建设工程质量管理条例7》第六十二条的规定，2014年8月1日依法制发并于8月5日当场送达了《行政处罚决定书》。

2014年8月14日，行政相对人向财政指定银行专户汇款缴纳罚没款，主动履行了处罚决定。

二、处理结果：

罚没金额共计人民币贰佰陆拾肆万零叁佰陆拾叁元整（¥2，640，363）：其中没收违法所得人民币肆拾捌万零陆拾陆元整（¥480，066），处以合同约定的监理服务费总价45%的罚款，计人民币贰佰壹拾陆万零贰佰玖拾柒元整（¥2，160，297）。

    三、处理依据：

1、《建设工程质量管理条例》第三十四条第三款：

工程监理单位不得转让工程监理业务。

2、 交通运输部《公路建设市场管理办法》第三十七条第二款：

监理工作不得分包或者转包。

3、《建设工程质量管理条例》第六十二条第二款：

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

四、主要证据：

1、《XX公路D段工程监理合同》和企业工商登记信息证明XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司具有承担行政责任的主体资格，即确认本案当事人。

2、L市P区人民法院《刑事判决书》（（2014）LP刑初字第M号）和《询问笔录》等证据证明XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司将XX公路D段工程项目的工程监理业务转让给A公路工程咨询有限公司实施的违法事实。

3、《XX公路D段工程监理合同》确认该工程项目监理服务费总额。

4、《XX公路D段施工监理合作协议书》，证明XX公路桥梁工程咨询监理有限责任公司将该工程项目的工程监理业务转让给A公路工程咨询有限公司实施，收取的监理服务费总价10%的管理费为违法所得的事实，违法所得金额为人民币肆拾捌万零陆拾陆元整（¥480，066）。

五、案件评析：

1、关于不得转让工程监理业务

《建设工程质量管理条例》第三十四条第三款规定“工程监理单位不得转让工程监理业务”，此处的“转让”包括了部分转让与全部转让，即禁止工程监理项目转包、分包。这项规定严格于其他工程从业单位，根据《建设工程质量管理条例》相关规定，勘察、设计单位（第十八条第三款）、施工单位（第二十五条第三款） “不得转包或者违法分包”工程，即根据符合第二十七条规定并且没有第七十八条第二款规定情形的，并不被法律所禁止，属于“合法分包”。而工程监理业务为业主委托合同，其服务职责决定其不能转让或分包，没有“合法分包”的情况。

2、关于违法所得认定

《中华人民共和国行政处罚法》第八条设定了“没收违法所得”的行政处罚种类，但未对其概念做出解释。在实践中对“违法所得”的认识存在着分歧。《中华人民共和国行政处罚法》没有规定违法所得的认定及计算方式，由于违法主体、违法行为种类太多，同时违法的动机也不尽相同，因此应当区别对待，根据不同性质的案件进行判断选择。在案件讨论时，有观点认为需要扣除行政相对人参与投标产生的成本，但最终讨论认为：1）行政相对人参与工程监理项目的招投标活动并不必然中标，即参与投标产生的成本属于该公司的日常生产经营成本，与本案实质上无必然关联；2）行政相对人中标后收取10%管理费将整个监理项目转让给他人，没有实际经营生产投入，在过程表面上的成本投入均属于为违法行为提供便利条件的情形；3）参考《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第六条规定：“违反法律法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算”，决定没收全部10%管理费。

3、关于监理加班费

本案由监理人员刘X等五人以收取“加班费”形式收受贿赂一案引出。

监理人员接受监理单位委派，依照相关法律规范以及工程标准规范对工程实施监理，是基于监理单位与建设单位的合同关系。要求施工单位承担监理人员加班费用没有相关依据，有违民法、合同法的基本原则。特殊原因下，监理招投标合同中没有包含的劳务支出或劳动报酬，应当由建设单位另行补偿给监理单位。因施工单位的原因，造成建设单位额外支出监理费用，则根据合同法的相关规定，应当由施工单位向建设单位补偿相关损失。  

     二、工程监理单位将不合格的工程、材料、构配件和设备按合格签字案

（一）案由: 监理单位将不合格的工程、材料、构配件和设备按合格签字案

（二）主要法律依据

《建设工程质量管理条例》第六十七条：工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。

（三）证据采集

1、必须收集的证据——最低证据标准:

（1）监理企业工商登记信息证明资料；

（2）监理招投标资料和签订的监理合同协议书；

（3）工程相关设计图纸、施工技术标准、检测报告等施工资料；

（4）监理违法签认的相关内业资料；

（5）《现场检查笔录》；

（6）询问笔录（建设单位、监理）；

（7）监理主要负责人任命文件及身份证复印件。

2、可以补充收集的证据——相关的证据越多越能证明案件事实情况：

（1）司法部门相关法律文书；

（2）行政管理部门的检查意见书；

（3）建设单位的检查意见书或相关会议记录（纪要）；

（4）监理单位提供的违法签认问题整改相关证据材料。

注意事项:参建单位收集的证据资料宜经参建单位盖章确认。

（四）裁量基准

    《浙江省交通运输行政处罚裁量基准（交通质监）》第74项“交通建设工程监理单位将不合格的工程、材料、构配件和设备按合格签字”，该项违法程度分为一般、较重、严重、特别严重4种不同程度。一般：造成质量隐患不需要变更原设计，未造成具体质量问题的，没收违法所得；处50万罚款；较重：造成具体质量隐患，需要变更设计才符合原设计质量要求的，没收违法所得；处50万以上70万元以下罚款；严重：造成具体质量隐患，需要变更设计虽仍符合原设计质量要求，但造成较大经济损失的或需要变更原设计而降低了质量标准的。没收违法所得；处70万以上90万以下罚款；特别严重：造成具体质量隐患，需要重大设计变更或需要拆除重新施工的。没收违法所得；处90万以上100万以下罚款。

（五）典型案例示范

XX交通工程监理咨询公司交通建设工程监理单位将不

合格的工程、材料、构配件和设备按合格签字案

分类：监理管理            处罚适用程序：一般程序

一、基本案情：

本案系XX交通设施有限公司偷工减料、使用不合格建筑材料、建筑构件和设备案的关联案件。XX交通工程监理咨询公司作为XX大桥北岸接线交通安全设施工程第A合同段中标监理单位，违反工程监理规范的要求,对建筑材料检验不到位，对不合格建筑材料予以签认。

2014 年 4月28日，执法机构以涉嫌将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字案对XX交通工程监理咨询公司予以立案调查。

经具体执法机构省交通工程监管局集体讨论，并经浙江省交通运输厅审批，执法机关作出了拟处罚决定。2014年07月21日向行政相对人邮寄送达了《行政处罚事先告知书》，行政相对人在法定期限内未提出陈述、申辩意见和组织听证要求。

2014年8月1日，浙江省交通运输厅依法制发《行政处罚决定书》，8月6日向行政相对人邮寄送达。8月20日，行政相对人向财政指定银行专户缴纳罚款，主动履行了处罚决定。

二、处理结果：

处人民币伍拾万元整（¥500,000元）的罚款。

三、处理依据：

1、《建设工程质量管理条例》第三十八条：

监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。

2、《建设工程质量管理条例》第六十七条：　

工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：

（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。

四、主要证据：

1、《浙江省重点建设工程中标通知书》、《企业法人营业执照》证明XX大桥北岸接线工程第A监理合同段监理单位为XX交通工程监理咨询公司，XX交通工程监理咨询公司具有承担行政责任的主体资格。即确认案件当事人；

2、XX大桥北岸接线交通安全设施及标志标线两阶段施工图设计（A合同）》证明该工程交通标志门架镀锌杆件设计厚度；

3、《现场（检查、勘验）笔录》、《XX大桥北岸接线标志牌杆件金属厚度实体检测报告》证明用于该工程的交通标志门架镀锌杆件不符合设计要求，施工单位存在偷工减料的事实；

4、《A标建筑材料报验单》、《分项工程质量检验评定表》证明当事人违反工程监理规范的要求,对建筑材料检验不到位，对不合格建筑材料予以签认的事实；

5、《询问笔录》佐证监理单位违反工程监理规范的要求，对建筑材料检验不到位，对不合格建筑材料予以签认。

五、案件评析：

工程监理单位受建设单位委托，代表建设单位对工程实施监理，是保证工程质量和安全生产的重要环节。但在实际工程中还存在监理单位未能认真履职，将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字，使工程项目脱离正常监管的情况。

交通建设工程是公共产品，关系公众出行安全，根据相关法律规定，建设单位对工程质量和安全生产负全面管理责任，并且由于交通建设工程的特性，法律规范规定交通建设工程必须实行监理。监理单位必须派出监理办常驻工地实施有效监理，并具有对工程暂时停工、返工、不经监理总工程师批准不予拨付工程款等相对独立的权利。一旦监理单位不认真按照规范履行监理职责，就容易造成质量安全隐患。

此类案件往往由施工单位偷工减料、使用不合格建筑材料、建筑构件和设备等违法行为牵扯而出。案件在取证上，一方面要证明施工单位的此类违法行为，另一方面监理单位对于施工单位违法行为的签认文件也是关键依据。